Несмотря на достаточно долгую историю украинского антимонопольного регулирования, еще не так давно неукоснительное выполнение его требований было скорее исключением, чем правилом. Причин тому несколько — отсутствие как таковой практики его соблюдения, сознательное нарушение требований и недостаточная осведомленность субъектов хозяйствования. Благодаря ужесточению контроля со стороны Антимонопольного комитета Украины (АМКУ), увеличению размера санкций и общему усилению правовой культуры сегодня следование нормам антимонопольного законодательства становится повседневной практикой деятельности национальных и международных компаний, а уровень анализа приобретает более сложный и глубокий характер. Целью данного обзора является рассмотрение таких основоположных понятий антимонопольного права, как субъект хозяйствования и контроль.
Актуальность этого вопроса обусловлена практической необходимостью определения связанности компаний и моментов смены контроля. Так, согласно действующему законодательству понятие субъекта хозяйствования охватывает также группу субъектов хозяйствования, если один или несколько из них осуществляют контроль над другими. Соответственно, нормы законодательства распространяются не только на отдельно взятую компанию, но также на все остальные компании, прямо или опосредовано связанные с ней отношениями контроля.
Многие нормы антимонопольного законодательства в качестве квалификационных критериев устанавливают выручку субъекта хозяйствования, стоимость его активов и его рыночные доли, которые должны быть подсчитаны с учетом отношений контроля такого субъекта. Таким образом, неверное или частичное определение состава субъекта хозяйствования создает значительные риски.
На практике принято оперировать понятием «группа компаний», под которым понимается вертикальная структура с управляющим холдингом, иногда некоторым количеством субхолдингов и непосредственно операционными компаниями. Причем в таких группах все построено на прямом или опосредованном контроле через наличие 50% и более голосов в высшем органе управления (достигается через владение 50% и более акций/долей). Следует отметить, что такое представление о группе компаний является неполным.
Неверное или частичное определение состава субъекта хозяйствования создает значительные риски
При определении структуры группы необходимо отталкиваться от конечного собственника (или собственников), за исключением тех случаев, когда таких конечных собственников определить невозможно. Такая ситуация может иметь место в силу большого количества участников, акционеров, партнеров верхней холдинговой компании, что характерно скорее для публичных компаний или партнерств. Причем под конечным собственником должен пониматься именно собственник-бенефициар, а не заменяющий его номинал, действующий по соглашению с бенефициаром. Следующим этапом необходимо проверить, выступают ли члены семьи такого собственника владельцами/совладельцами каких-либо компаний, поскольку родственники рассматриваются в качестве связанных лиц и их участие в других компаниях должно учитываться при определении связанных компаний. Таким образом, выходит, что для физических лиц — членов одной семьи группа подконтрольных компаний определяется совокупно, с учетом отношений контроля каждого из членов. Дальнейшее определение связанных компаний происходит по схеме, аналогичной для холдинговых компаний.
В случаях, когда невозможно установить лиц, самостоятельно или совместно контролирующих холдинговую компанию, отправной точкой является сама холдинговая компания. Дальше необходимо установить все компании, которые связаны с холдинговой прямыми или опосредованными отношениями контроля. Под опосредованными понимаются отношения через иные связанные компании, независимо от количества промежуточных компаний, причем учитывать необходимо все связи в совокупности.
На этом этапе необходимо разобраться в сущности контроля. Обобщенно законодательством контроль определен как «решающее влияние одного или нескольких связанных юридических и/или физических лиц на хозяйственную деятельность субъекта хозяйствования либо его части». Считается, что контроль возникает в случаях, когда есть прямое или опосредованное владение более чем 50% акций/долей в субъекте хозяйствования, большинство голосов в высшем органе управления или право получать не менее 50% прибыли. В случаях, когда 50% не превышены, контроль также может возникать.
Например, акционер с долей в размере 30% может осуществлять решающее влияние на хозяйственную деятельность компании в силу того, что собственниками остальных ее акций является большое количество акционеров, которые не принимают активное участие на общем собрании акционеров компании, т.е. его голос часто будет решающим.
Даже если оставшиеся 70% сосредоточены в руках другого акционера, по-прежнему не исключена возможность контроля со стороны акционера, владеющего 30% голосов
С другой стороны, даже если оставшиеся 70% сосредоточены в руках другого акционера, по-прежнему не исключена возможность контроля со стороны акционера, владеющего 30% голосов. Устав компании (чаще холдинговой компании-нерезидента) может содержать положения, которые могут толковаться как решающее влияние. К примеру, при голосовании по вопросам утверждения финансового плана компании и состава ее органов управления требуется обязательное присутствие собственника 30% голосов, а также его согласие. В такой ситуации права собственника 30% голосов должны квалифицироваться именно как решающее влияние. При этом возникает вопрос касательно решающего влияния собственника 70% голосов, ведь оно у него определенно есть. В таком случае компания считается совместно подконтрольной и собственнику 70% голосов, и собственнику 30% голосов. Следующим закономерным вопросом будет, к какой группе следует относить совместно контролируемую компанию. К сожалению, сегодня на Украине нет четкого регулирования вопросов совместного контроля и каждую такую ситуацию необходимо рассматривать отдельно.
Следует обратить внимание на совмещение одними и теми же лицами руководящих должностей в разных компаниях. Считается, что между субъектами хозяйствования существуют отношения контроля, если одно и то же лицо занимает должность главы наблюдательного совета, правления, другого наблюдательного или руководящего органа одной из компаний, занимая, в то же время, одну или несколько из вышеуказанных должностей в другой компании (правило также касается совмещения одними и теми же членами большинства мест в коллегиальных органах). Эта норма не порождает проблем, если такие субъекты хозяйствования и так подконтрольны одному лицу/группе лиц или вообще не подконтрольны никому. Если же они подконтрольны разным собственникам, возникает определенный конфликт, поскольку есть прямая норма, объединяющая такие компании в единый субъект хозяйствования.
С другой стороны, есть собственники, которые независимы, и компания каждого из них действует исключительно в собственных интересах. Примером такой ситуации может быть обслуживание нескольких иностранных холдингов одним номинальным директором. Здесь требуется правильное оформление отношений, иначе можно столкнуться с ситуацией, когда ваша компания формально будет считаться частью чужой группы.
Подытоживая сказанное, хочется отметить, что понятие контроля очень широко и не всегда можно однозначно ответить на вопрос, кому подконтрольна компания. Учитывая существование разных форм контроля, также не всегда полно определяются группы связанных компаний. И если в повседневной жизни особых рисков это не создает, то при подсчете пороговых показателей (совокупной выручки, рыночных долей) ценой такой ошибки будет нарушение норм антимонопольного законодательства, за что, в зависимости от типа нарушений, предусмотрены санкции в размере от 1% до 10% выручки субъекта хозяйствования (снова с учетом отношений контроля) за предшествующий нарушению год. Кроме того, если даже ваша компания уже имеет опыт работы с АМКУ, очень важно знать, насколько правильно была определена группа, т.к. сам по себе факт подачи неполной информации уже является нарушением.
